Введение:
Последнее время всё чаще мы слышим в судебных процессах: «по данному вопросу уже сложилась судебная практика; высказанная позиция противоречит судебной практики; изучайте судебную практику по данному вопросу» и тому подобные выражения. В целях правовой аргументации мы постоянно ссылаемся в подтверждение или опровержение определённых правовых позиций на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому делу определённой практики во многом предопределяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта. Практически во всех электронных правовых базах данных присутствует практика ВАС, окружных судов, ВС. Выпускается огромное число различных сборников, содержащих судебную практику. Обсуждение различных вопросов судебной практики занимает значительное место в юридических журналах, появляются новые монографии по этому вопросу.
В российской правовой системе на протяжении длительного времени не признавался судебный прецедент как источник права, хотя судебная практика играла определённую роль при разрешении сходных казусов, когда отсутствовала норма закона, а также учитывалась при создании законов. Так, ещё в период княжеского правления на Руси вся власть сосредотачивалась в руках князя, в том числе и судебная. Князь при рассмотрении спора в силу отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права, создавал прецедент. Княжеские прецеденты способствовали формированию и развитию как материального, так и процессуального права . Но всегда отношение к прецеденту в российской науке было неоднозначным. Вот и сегодня нельзя не заметить того влияния, особенно на сферу правового регулирования имущественного оборота, которое оказали содержащиеся в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выводы по практике применения ответственности за исполнение денежных обязательств, уменьшения размере неустойки, недействительности сделок (возможность предъявления исков о признании ничтожной сделки недействительной) и т.п.
Так является ли прецедент источником российского права? И какова его роль, место в иных странах? Чтобы ответить на эти вопросы необходимо, на мой взгляд, определиться с тем, что же такое прецедент, имеет ли силу прецедента каждое решение, или это должна быть цепочка сходным образом разрешённых дел, имеет ли судья право отступить от прецедента?
Кроме того, с моей точки зрения, необходимо рассмотреть, какое место занимает прецедент в различных правовых системах современности, какова его роль в них: признаётся ли прецедент там источником права теоретически, и как обстоят дела на практике, какие он там выполняет функции. Для того, чтобы раскрыть эти моменты, необходимо вспомнить, что такое правовая система, что означает понятие правовая семья, в чём их отличие, какие классификации правовых систем предлагает нам современная компаративистика.
На эти вопросы я и постараюсь ответить в рамках данной дипломной работы. Необходимо отметить, что затронутые мной проблемы не являются новыми для российской и зарубежной науки. Они обсуждаются, дискутируются уже достаточно долгое время. Поэтому написано много работ различных учёных по этим вопросам. При написании дипломной работы я буду использовать как труды зарубежных исследователей, таких как Давид Р., К.Осакве, Х.Кетц, Р.Кросс, так и исследования российских учёных, например, Марченко М.Н., Алексеева С.С., Богдановской Ю.А., Загайновой С.К. Кроме того, мной будет изучен некоторый нормативный материал, а также различные Постановления Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ. Помимо этого, я уделю внимание при раскрытии данной темы и мнениям авторитетных практиков, судей, адвокатов.
Глава 3:
Индусское право в период, предшествовавший британской колонизации, не основывалось ни на формальных нормативах, установленных светскими правителями, ни на судебных решениях. По существу, оно опиралось на труды учёных, на смрити, комментарии и их сборники. Все эти труды, по сути, являлись описанием обычного права. Классическое индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы очень скоро заменили нормы английского общего права. Иначе дело обстояло в области семейного наследственного права, где все тяжбы решались в соответствии с нормами индусского права. Британским судьям было нелегко применить нормы, которых они не знали. Поэтому к ним прикрепили пандитов – образованных индусов, с которыми судьи консультировались. Так было до 1864 г. К тому времени судьи приобрели опыт, увеличилось число книг по вопросам права и накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента, свойственное общему праву, далеко от традиций индусского права, которое вовсе не считает судебное решение обязательным, поэтому, по мнению учёных, в Индии прецедентное право вступило в сложное взаимодействие с нормами индусского права . В период независимости источники индусского права претерпели значительные изменения. Была принята Конституция независимого государства в 1950г. Закон становиться основным источником индусского права. Однако новое законодательство не ликвидировало судебного прецедента в качестве источника индусского права. Высшей апелляционной инстанцией, а следовательно, главным интерпретатором индусского права стал Верховный суд Республики. Его решения начали в определённой мере упорядочивать практику нижестоящих судов, однако разнобой в толковании норм индусского права сохраняется до сих пор, так как сам Верховный суд, мнение которого обязательно для нижестоящих судов, не обязан следовать своим решениям. Суды имеют право не только толковать законодательные акты, но и фактически отменять положения закона, используя предоставленное им право конституционного надзора .
В правовых системах Китая, Японии прецедент не является источником права, поскольку в отличие от западных правовых систем в этих правовых системах законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Идея права в сознании людей там до сих пор связана с наказанием и тюрьмой, наличие кодексов, строгой судебной системы не изменили решительно традиционную ментальность. Идея права не проникла в повседневную жизнь китайцев и японцев. Суды в Японии довольно активны, но большая часть их деятельности составляет примирение сторон, а не решение дел по существу .
В некоторых других странах Дальнего Востока, например, в Малайзии и Бирме, находившихся под английским господством, прецедент имеет большое значение, поскольку обычное право этих стран, испытавшее воздействие ислама и индусского права, было во многих отношениях скопировано по моделям общего права .
Что касается Африканской правовой системы, то необходимо отметить, что когда почти вся Африка в XIX веке была колонизирована европейскими державами, то колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою систему. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям свою собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское - в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, в Либерии, романо – голландское, изменённое позже под влиянием английского общего права, - в Южной Африке. Соответственно в тех странах, где было заимствовано общее право, был воспринят и принцип прецедента. Законодательное закрепление он имеет только в Гане, где в Конституции 1960г. устанавливается, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда.
Заключение:
Вопрос о месте и роли прецедента в различных правовых системах является одним из самых дискуссионных в науке теории государства и права. Этот вопрос является далеко не новым в научных кругах. Уже долгие годы учёные занимаются исследованием данной проблемы.
В данной дипломной работе мной была сделана попытка выяснить роль и место прецедента в романо-германской, англосаксонской и некоторых иных правовых системах и определить положение прецедента в российской правовой системе. Для этого я выяснила, что такое правовая система, какие виды правовых систем выделяют различные ученые, определилась с понятием прецедента, рассмотрела и сравнила значение и место прецедента в различных правовых системах современности.
При написании данной работы я пришла к следующим выводам:
1. Категория «правовая система» употребляется в правовой науке в нескольких значениях. В узком смысле под ней понимается право определённого государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».Под ней понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение, принуждение, стимулирование, ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.) .
Правовая система – это комплексное, сложное явление, по мнению Сырых В.М., оно включает в себя все компоненты механизма правового регулирования: систему норм права, правосознание и правоотношения, а также механизмы правотворчества, реализации норм права и государственного принуждения. Но автор подчёркивает, что данное понятие всё же следует отличать от понятия «механизм правового регулирования», поскольку имеет более широкое содержание. Национальная правовая система характеризует механизм правового регулирования, во-первых, не абстрактно, а реально действующим в какой-либо отдельной стране и, во-вторых, рассматривает его как результат длительного исторического развития .
Поскольку данное явление сложное и многогранное, некоторые учёные предлагают при её изучении использовать системный подход и предлагают различать пять уровней правовой системы: субъектно-сущностный, интеллектуально-психологический,нормативно-регулятивный, организационно-деятельностный, социально-резулятивный .