Основная часть:
Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.
(1) Mutuum damus recepturi nоn eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum). sed idem genus, velut ut pro triti со vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12.1. 2 pr) - (l) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species т. е. не индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, то это не будет займом.
(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hos damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в nepедаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой каковы, напр. вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества.
Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реальным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –D2.14.17.pr).
Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.
.........
Определение. Договор ссуды (commodatum) состоит в том, что одна сторона (commodans, ссудодатель) передает другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и сохранности ту же самую вещь.
Подобно займу, договор commodatum также является реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возникает лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудополучателю, пользователю: здесь также re contrahitur obligatio.
Предмет ссуды. Ульпиан (D. 13. 6. 1.1), комментируя слова преторского эдикта «если будет заявлено, что данным лицом дана вещь в ссуду, то этому лицу будет дан иск»,— говорит, что истолкование этого места эдикта не представляет затруднений. «Единственно, на чем нужно остановиться, — говорит он, это — на соотношении понятий — commodatum, о котором говорит эдикт, и utendum datum (передача в пользование), о котором упоминает Пакувий». Поставив такой вопрос, Ульпиан приводит ответ на него Лабеона, полагавшего, что между этими двумя категориями — соотношение «рода» и «вида»: предметом commodatum может только движимая вещь, но не участок земли; в пользование вообще можно дать и земельный участок. Ульпиан не соглашается с таким ограничительным толкованием commodatum и утверждает (подкрепляя свое мнение ссылкой на такое же понимание со стороны Пассия), что в качестве res commodata может быть и недвижимость.
Однако не всякая вообще вещь может быть предметом commodatum: поскольку при этом договоре вещь передается во временное пользование с обязательством вернуть ту же самую вещь, естественно, что предметом ссуды может быть только индивидуально определенная незаменимая и непотребляемая вещь; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количества таких же вещей (т.е. о займе). Нельзя дать в ссуду, говорит, Ульпиан, id quod usu consumitur, вещи, которые при пользовании потребляются, — кроме тех исключительных случаев, когда вещи берутся только для выставки и т. п. (ad pompam vel ostentationem — D. 13. 6. 3. 6).
........
Определение. Depositum est, quod custodiendum alicui datum est (D. 16. 3.1. pr.). - Depositum это то, что дано кому-нибудь на сбережение [на хранение].
Si vestimenta servanda balneatori data perierunt, si quidem nullam mercedem servandorum vestimentorum accepit, depositi eum teneri et dolum dumtaxat praestare debere puto: quod si accepit, ex conducto (D. 16.3.1.8.). - Если отданная банщику на сохранение одежда погибла, то различаются два случая: если за сохранение не было вознаграждения то хранитель несет ответственность по договору depositum и должен за dolus; если же хранитель получил вознаграждение, он отвечает по договору найма.
Из этих отрывков источников можно предварительно установить, что под именем depositum, поклажи, разумеется договор, по которому одна сторона (депонент, поклажедатель) передает другой стороне (депозитарию, поклажепринимателю) вещь для безвозмездного хранения.
Отличительные признаки. Отличительные признаки, характеризующие договор depositum, сводятся к следующим.
(1) Depositum — контракт реальный: обязательство из этого договора возникает re, т.е. посредством передачи вещи; одно соглашение о том, что известное лицо обещает принять на хранение вещь другого лица, еще не устанавливало обязательство из depositum.
(2) Не требуется, чтобы поклажедатель был собственником отдаваемой на хранение вещи: можно заключить depositum и в отношении чужой вещи (например, находящейся у данного лица на сервитутом праве, по договору ссуды, в качестве заклада и т. д.). Марцелл (D. 16. 3.1. 39) считает, что даже разбойник или вор, отдавшие краденые вещи на хранение, recte depositi acturos: они также заинтересованы в хранении вещей (кстати, заинтересован в этом и собственник, которому придется в дальнейшем отбирать свои вещи от вора).
Таким образом, поклажедателем может быть всякое заинтересованное лицо. Но не может быть отдана на хранение вещь, принадлежащая поклажепринимателю. «Кто позволяет оставить у себя на хранение свою же собственную вещь (или берет свою вещь в пользование) — говорит Юлиан, — не отвечает ни по actio depositi (по иску из договора о хранении), ни по actio commodati (по иску из ссуды)» (D. 16.3.15). «Не может быть ни залога на свою вещь, ни договора хранения, ни прекария, ни купли, ни сдачи себе внаймы» — повторяет Ульпиан (D. 50. 17. 45).
..........