Введение:
Актуальность темы. Выбор для исследования данной темы обусловлен ее теоретическим и практическим значением. Пробелы в праве касаются всех основных проявлений правовой действительности. Исследование пробелов в праве вскрывает соотношение между государственной волей и волей народа, меру воплощения последней в нормативных правовых актах, проливая тем самым свет на вопросы сущностного порядка. Теоретический анализ пробе-лов способствует глубокому пониманию диалектической взаимозависимости и противоречивости содержания и формы права. Вопрос о пробелах в праве всегда встает при проведении практических работ по систематизации зако-нодательства, при усовершенствовании правовой системы. Пробелы свойст-венны любой позитивной системе норм, поэтому изучение пробельности в праве в плане общей теории создает благоприятные условия специалистам каждой из отраслей права для теоретических поисков и практических реко-мендаций.
Степень изученности темы. Проблемы правоприменительной деятель-ности, в том числе пробелов в праве, начали исследоваться в юридической науке еще в 40-60-е годы, многие исследования сохранили свою теоретиче-скую ценность: Акимов В.И. «Понятие пробела в праве» (ж. Правоведе-ние,1948 г., №3), Недбайло П.Е. «Применение норм советского права» (Мо-сква, 1960 г.).
На этом этапе авторов волновали вопросы преодоления и устранения пробе-лов в целях рационализации правоприменительной деятельности.
Позднее советские ученые обратились к критике теорий беспробельного права буржуазных специалистов, на первый план в исследованиях выдвига-ются проблемы сущности пробела как правового явления, присущего всем правовым системам.
Глава 3:
Первый и естественный путь полного устранения пробела – принятие новой нормы. Но это – «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно восполнять, преодолевать. Преодоление пробела в праве предполагает принятие временного решения для урегулирования конкретной ситуации при пробелах в праве. Для этой цели и существует институт право-вой аналогии.
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключает-ся в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правопримени-тель – восполняет.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий правовому разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом от-ношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К мо-ральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления про-белов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного ак-та. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разре-шается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приоб-ретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ч. 3 ст. 10 дей-ствующего пока Гражданского процессуального кодекса РСФСР, которая гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии тако-го закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательст-ва». В названной статье говорится также о том, что суд в соответствии с за-коном может применять нормы иностранного права.
Наиболее серьезный пробел – это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулиро-ваны законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоре-чит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законо-дательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Таким образом, два кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.
К общим требованиям к использованию аналогии можно отнести сле-дующие:
а) аналогия допустима только в случае отсутствия норм, регулирующих дан-ную ситуацию;
б) аналогия допустима лишь тогда, когда она разрешена законом;
Заключение:
Определение основных принципов исследования вопроса о понятии про-белов в праве, анализ важнейших связей и отношений пробелов с другими явлениями действительности позволяет сделать следующий вывод.
Пробелом в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, ос-новными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направлен-ной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия.
Классификация пробелов проводится по многим критериям. В первую очередь пробелы нужно разделять по полноте правового регулирования. Про-бел, таким образом, существует в виде полного отсутствия какого-либо регу-лирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования.
Правильное понимание пробелов в праве предполагает понимание дина-мики общественных отношений, правового воздействия на эти отношения. Пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью отношений, которые не подлежат правовому воздействию. Причем установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов, но не для субъектов применения права.
Нельзя отождествлять пробелы в законодательстве с так называемым ква-лифицированным молчанием законодателя и ошибкой в праве. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законода-тель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя. Также если определенная сфера общественных отношений является объектом правового регулирования, то в ней может возникнуть пробел. Но если вновь возникшие общественные отношения не выступают (хотя бы временно) в качестве тако-го объекта, то образуется правовой вакуум.
Потребность в новых нормах редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и со-ставляет содержание деятельности по установлению пробела. Гибкое сочета-ние приемов толкования и методов установления пробела позволяет избе-жать односторонности исследования, замкнутости его в кругу логических понятий и формальных выводов.